Od 1 czerwca wchodzą w życie zmiany dotyczące pracy tymczasowej. W założeniu ustawodawcy mają one uporządkować rynek i wyeliminować nadużycia. W praktyce już teraz stwarzają wiele problemów i wątpliwości agencji, pracodawców użytkowników i organów kontrolujących.

Głównym celem ustawy z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych oraz niektórych innych ustaw (czeka na publikację) jest, według ustawodawcy, podniesienie standardów pracy tymczasowej, poprawa warunków zatrudnienia oraz bezpieczeństwa prawnego pracowników tymczasowych. Dla pracodawców użytkowników oraz agencji nowe przepisy stanowią trudne organizacyjnie wyzwanie, zwłaszcza że ustawodawca nie pozostawił przedsiębiorcom wiele czasu na dostosowanie się do nowych regulacji. To zaś wymaga renegocjacji kontraktów, dostosowania systemów informatycznych i przede wszystkim rozstrzygnięcia wątpliwości prawnych, na które ustawodawca nie dał odpowiedzi.

 18 na 36 bez rotacji

 Najważniejszą zmianą jest wprowadzenie i uszczelnienie systemu limitowania okresu, przez jaki pracownik tymczasowy może wykonywać pracę u jednego pracodawcy użytkownika.  Zgodnie z dotychczasowymi przepisami w okresie obejmującym 36 kolejnych miesięcy agencja pracy tymczasowej zatrudniająca pracownika tymczasowego może go skierować do wykonywania pracy tymczasowej na rzecz jednego pracodawcy użytkownika przez okres nieprzekraczający łącznie 18 miesięcy. Dotychczasowa konstrukcja powoduje, że wystarczy po 18 miesiącach zmienić agencję (np. przenieść pracownika do innej spółki powiązanej o statusie agencji pracy) i ustanowiony limit biegnie od nowa.

Nowe przepisy zachowują podobne limity, jednak zamykają drogę do organizowania podobnych rotacji. Po nowelizacji zakaz nie będzie dotyczył tylko agencji pracy. Również pracodawca użytkownik będzie mógł korzystać z pracy tego samego pracownika tymczasowego przez okres nieprzekraczający łącznie 18 miesięcy w okresie obejmującym 36 kolejnych miesięcy. Limit pracy tymczasowej będzie dłuższy, jeżeli pracownik tymczasowy zastępuje w sposób ciągły nieobecnego pracownika zatrudnionego przez danego użytkownika. W takim przypadku ustawodawca przewiduje jego wydłużenie do 36 miesięcy.

Zatem pracodawca użytkownik, niezależnie od tego, czy pracownik tymczasowy jest kierowany do wykonywania pracy tymczasowej z jednej czy też z kilku agencji pracy tymczasowej, nie będzie mógł korzystać z pracy tej samej osoby ponad limity ustanowione w ustawie. Po upływie 18 miesięcy, gdyby zatrudnienie miało być kontynuowane, pracownik musi rozpocząć pracę dla innego użytkownika.

Limit okresu zatrudnienia będzie liczony od dnia wejścia w życie nowelizacji, tj. od 1 czerwca 2017 r.

Orzech dla agencji

Pracodawca użytkownik i agencja będą musieli monitorować łączny czas trwania umów, podczas których pracownik został skierowany do danego użytkownika. To może być szczególnie trudne dla agencji, ponieważ jedynym źródłem monitorowania przeszłej aktywności zawodowej pracownika jest albo on sam albo pracodawca użytkownik. W związku z tym należałoby wprowadzić odpowiednie zmiany na etapie kierowania do pracy tymczasowej (nie tylko na pierwszym etapie rekrutacji), a także w kontraktach z użytkownikami. Kompleksową informację agencje powinny bowiem pozyskiwać właśnie od nich. Jest to tym bardziej istotne, że za przekroczenie ustanowionych limitów grożą sankcje karne. To zaś oznacza, że ustawodawca wprowadza kary nie dając de facto agencji narzędzi pozwalających na stuprocentowe zweryfikowanie, czy posiada prawidłowe informacje.

 Nadzór nad zleceniami

Choć ustawodawca nie przewiduje, w jaki sposób liczyć bieg 18 miesięcy, to w przypadku umów o pracę jest to dosyć prosty zabieg. Większy problem pojawia się z umowami cywilnoprawnymi.

Nowelizacja wprost stwierdza, że agencja pracy tymczasowej może, na podstawie umowy prawa cywilnego, kierować osoby niebędące pracownikami takiej agencji do wykonywania pracy tymczasowej. Takiego przepisu do tej pory brakowało i z całą pewnością jest on w ustawie potrzebny (w obecnym stanie prawnym zdarzało się odosobnione stanowisko sądów mówiące o niedopuszczalności zatrudnienia cywilnoprawnego).

Problem pojawia się jednak z przepisami dotyczącymi pracowników tymczasowych, które ustawodawca chce „przyłożyć” również do zleceniobiorców. A to, biorąc pod uwagę, że cywilnoprawna forma zatrudnienia w agencjach wykorzystywana jest z uwagi na duże wahania zapotrzebowania użytkowników na usługi, jest niemal niemożliwe. Na etapie procedowania nad ustawą zwracał na to uwagę pierwszy Prezes Sądu Najwyższego.

Luki w aktywności

Tytułem przykładu można wskazać, że analogiczne limity pracy tymczasowej jak opisane powyżej znajdą zastosowanie również w przypadku umów cywilnoprawnych. O ile przy umowie o pracę pytanie, jaki okres wliczać do ustawowego limitu, nie jest trudne, o tyle przy zleceniach pojawia się istotne pytanie, czy do 18 miesięcy wliczać faktyczne dni wykonywania umowy cywilnoprawnej, czy cały okres jej trwania. Nie należy bowiem zapominać, że zleceniobiorcy często sami dysponują czasem wykonywania zlecenia i mogą zdecydować, że np.  w danym tygodniu nie są dyspozycyjni. Również przy zmiennym zapotrzebowaniu użytkowników mogą pojawić się sytuacje, w których nie będzie ciągłości w wykonywaniu usług, ale jednocześnie umowa będzie trwała. Jeżeli zleceniobiorca w danym miesiącu wykonywał usługi tylko przez 5 godzin, a np. przez resztę miesiąca nie był dyspozycyjny powstaje pytanie czy cały ten miesiąc będzie skierowaniem do pracy u użytkownika.

Umowy czy godziny

Co więcej, gdyby przyjąć metodę liczenia okresów trwania umów, to inne dane będzie posiadał pracodawca użytkownik, a inne agencja. Użytkownicy nie prowadzą bowiem ewidencji czasu pracy zleceniobiorców (jak przy umowach o pracę) i są w stanie odnotować jedynie faktyczne dni, kiedy na ich rzecz wykonywana jest praca. Nie mają natomiast wglądu do umów zlecenia, aby określić czas ich trwania.

Za przyjęciem koncepcji liczenia limitu 18-miesięcznego według dni wykonywania usług przemawia również argument, że w ramach jednej umowy zleceniobiorca może wykonywać usługi u różnych użytkowników naprzemiennie. Wydaje się zatem że w przypadku umów zlecenia racjonalne byłoby wliczanie do limitu tylko dni wykonywania usług. Konstrukcja nowych przepisów wskazuje jednak, że ustawodawca chce zrównać zasadę liczenia limitu tak, aby była jednolita w przypadku umowy o pracę i umowy cywilnoprawnej.

 Specjalne zaświadczenia

 Oprócz obowiązków, jakie agencja będzie miała przy zatrudnieniu zleceniobiorcy (pobieranie oświadczeń i zaświadczeń) z chwilą zakończenia umowy cywilnoprawnej będzie musiała mu wydać zaświadczenie, wskazując w nim okresy wykonywania usług dla poszczególnych użytkowników. Takie zaświadczenie zleceniobiorca powinien przedłożyć w nowej agencji podejmując się wykonywania usług, aby agencja mogła odtworzyć historię jego aktywności zawodowej za ostatnie 36 miesięcy.

Choć z ustawy nie wynika to jednoznacznie, to wydaje się, że zaświadczenie nie musi mieć formy pisemnej. Warto też pamiętać, że w przypadku umowy cywilnoprawnej okresy u poszczególnych użytkowników mogą się pokrywać (np. w sytuacji, gdy w jednym dniu usługi wykonywane są dla dwóch użytkowników).

Tymczasowe macierzyństwo

Z pracownicą tymczasową, której co najmniej 2-miesięczny okres skierowania do pracy miałby się skończyć po upływie trzeciego miesiąca ciąży, trzeba będzie przedłużyć skierowanie do dnia porodu.

 Ważną zmianą jest wprowadzenie przepisu, zgodnie z którym do pracownicy tymczasowej mającej łączny co najmniej 2-miesięczny okres skierowania do wykonywania pracy tymczasowej przez daną agencję pracy tymczasowej na podstawie umowy o pracę stosuje się art. 177 § 3 kodeksu pracy. Przepis ten stanowi, że umowa o pracę zawarta na czas określony albo na okres próbny przekraczający jeden miesiąc, która uległaby rozwiązaniu po upływie trzeciego miesiąca ciąży, ulega przedłużeniu do dnia porodu.

Zamysł ten od początku budzi wątpliwości, ponieważ jego dotychczasowe wyłączenie w przypadku pracy tymczasowej było związane z elastycznością, jaką cechuje się ta specyficzna konstrukcja kontraktowa. Skoro jednak regulacja została wprowadzona, użytkownikom i agencjom pozostaje w tym zakresie renegocjacja kontraktu.

Dwumiesięczny staż

Co ciekawe przepis definiuje, że łączny co najmniej 2-miesięczny okres obejmuje:

• okres lub okresy skierowania do wykonywania pracy tymczasowej przypadające w czasie obejmującym 36 kolejnych miesięcy poprzedzającym zawarcie umowy o pracę, do której miałby mieć zastosowanie art. 177 § 3 k.p., lub
• okres przypadający od dnia zawarcia umowy o pracę w danej agencji do dnia, w którym pracownica tymczasowa osiągnęła łączny co najmniej 2-miesięczny okres skierowania do wykonywania pracy tymczasowej.

 Urlop wypoczynkowy pracownika tymczasowego

Od 1 czerwca br. zmienią się zasady obliczania wynagrodzenia za urlop wypoczynkowy pracownika tymczasowego oraz ekwiwalentu pieniężnego dla takiego pracownika za niewykorzystany przez niego urlop. Tytułem przykładu należy wskazać, że wynagrodzenie za urlop wypoczynkowy będzie obliczane na podstawie wynagrodzenia wypłaconego pracownikowi tymczasowemu w okresie 3 miesięcy (łącznie z kolejnych 90 dni) poprzedzających miesiąc wykorzystywania urlopu wypoczynkowego. Będzie się przy tym brać pod uwagę wynagrodzenie wypłacone w tym czasie przypadającym w ciągu 6 miesięcy kalendarzowych poprzedzających miesiąc, w którym pracownik tymczasowy korzysta z urlopu wypoczynkowego.

Warto wiedzieć, że ustawodawca wprowadził sankcje karne dla pracodawców użytkowników za uniemożliwienie pracownikowi tymczasowemu wykorzystania  urlopu w naturze.

Usługi na cenzurowanym

W związku z wprowadzanymi zmianami przedsiębiorcy, którzy zamiast pracy tymczasowej wykonują usługi, przy których niezbędnym elementem jest również wysłanie pracowników do kontrahenta (np. firma świadcząca usługi informatyczne kieruje serwisantów do kontrahentów, przy czym przedmiotem umowy nie jest użyczanie personelu, ale świadczenie usług serwisowych), powinni liczyć się ze wzmożonymi kontrolami PIP. Jeżeli organy kontroli dojdą do wniosku, że taki przedsiębiorca prowadzi agencję pracy i nie posiada certyfikatu, to ustawodawca wprowadza sankcję w postaci kary grzywny wynoszącej nawet 100 000 zł.

Zanim zatem przedsiębiorca zdecyduje się na świadczenie usług (z pominięciem instytucji pracy tymczasowej) w przypadku, gdy elementem akcesoryjnym ma być transfer pracownika, powinien tę konstrukcję starannie przemyśleć.

Za próbę ominięcia limitu zatrudnienia odpowie zarówno pracodawca użytkownik, jak i agencja pracy tymczasowej. Kara od każdego z nich może sięgać 30 tys. zł. Kary będą grozić również za inne działania czy zaniechania.

 Od 1 czerwca br. pojawi się wachlarz naruszeń, za które będzie odpowiadać zarówno użytkownik, jak i agencja. Niedostosowanie się do nowych przepisów może kosztować od 1000 zł do 30 000 zł. Najważniejsze z naruszeń to przekroczenie ustawowych limitów skierowania do wykonywania pracy tymczasowej (zarówno dla agencji, jak i użytkowników).

Pracodawca użytkownik będzie odpowiadał m.in. za korzystanie z pracy pracownika tymczasowego i powierzenie mu wykonywania pracy:

• szczególnie niebezpiecznej w rozumieniu przepisów wydanych na podstawie art. 237[^15] kodeksu pracy,
• na stanowisku pracy, na którym jest zatrudniony pracownik pracodawcy użytkownika w okresie uczestniczenia tego pracownika w strajku,
• tego samego rodzaju co praca wykonywana przez pracownika pracodawcy użytkownika, z którym został rozwiązany stosunek pracy z przyczyn niedotyczących pracowników w okresie ostatnich 3 miesięcy poprzedzających przewidywany termin rozpoczęcia wykonywania pracy tymczasowej przez pracownika tymczasowego, jeżeli taka praca miałaby być wykonywana w jakiejkolwiek jednostce organizacyjnej pracodawcy użytkownika położonej w gminie, na terenie której znajduje się lub znajdowała się jednostka organizacyjna, w której był zatrudniony zwolniony pracownik,
• wymagającej uzbrojenia pracownika ochrony w broń palną bojową lub przedmioty przeznaczone do obezwładniania osób za pomocą energii elektrycznej, których posiadanie wymaga uzyskania pozwolenia, o którym mowa w ustawie z dnia 21 maja 1999 r. o broni i amunicji,
• przez okres przekraczający łącznie 18 miesięcy w okresie obejmującym 36 kolejnych miesięcy,
• przez okres przekraczający 36 miesięcy, jeżeli pracownik tymczasowy wykonuje w sposób ciągły pracę tymczasową obejmującą zadania, których wykonanie należy do obowiązków nieobecnego pracownika zatrudnionego przez tego pracodawcę użytkownika.

Agencja natomiast odpowie m.in. za powierzenie pracownikowi tymczasowemu pracy:

• szczególnie niebezpiecznej w rozumieniu przepisów wydanych na podstawie art. 237[^15] kodeksu pracy,
• na stanowisku pracy, na którym jest zatrudniony pracownik pracodawcy użytkownika w okresie uczestniczenia tego pracownika w strajku,
• tego samego rodzaju co praca wykonywana przez pracownika pracodawcy użytkownika, z którym został rozwiązany stosunek pracy z przyczyn niedotyczących pracowników w okresie ostatnich 3 miesięcy poprzedzających przewidywany termin rozpoczęcia wykonywania pracy tymczasowej przez pracownika tymczasowego, jeżeli taka praca miałaby być wykonywana w jakiejkolwiek jednostce organizacyjnej pracodawcy użytkownika położonej w gminie, na terenie której znajduje się lub znajdowała się jednostka organizacyjna, w której był zatrudniony zwolniony pracownik,
• wymagającej uzbrojenia pracownika ochrony w broń palną bojową lub przedmioty przeznaczone do obezwładniania osób za pomocą energii elektrycznej, których posiadanie wymaga uzyskania pozwolenia, o którym mowa w ustawie z  21 maja 1999 r. o broni i amunicji,
• tymczasowej na rzecz jednego pracodawcy użytkownika przez okres przekraczający łącznie 18 miesięcy w okresie obejmującym 36 kolejnych miesięcy,
• tymczasowej na rzecz jednego pracodawcy użytkownika przez okres przekraczający 36 miesięcy, jeżeli pracownik tymczasowy wykonuje w sposób ciągły pracę tymczasową obejmującą zadania, których wykonanie należy do obowiązków nieobecnego pracownika zatrudnionego przez danego pracodawcę użytkownika.

Autor: Joanna Torbé, adwokat